Вопрос:
Добрый день!
ТОО, резидент РК, плательщик НДС, приобрело право пользования программным обеспечением (далее по тексту ПО) у компании резидента РФ. Для улучшения сервиса предоставляемых услуг используемое ПО необходимо модифицировать. Услуги по переработки (модификации) ПО производит владелец ПО на территории РФ на платной основе.
Нам была предоставлена справка от контрагента, что он в 2018 году рассматривается как лицо с постоянным местопребыванием в РФ и является окончательным получателем дохода. Поясните пожалуйста п.6 ст.12 Конвенции между РК и РФ. Может ли доработка ранее переданного ПО отнесена к п.6 ст.12 Конвенции? Если да, то тогда мы не вправе применить п.7 Конвенции?
Ответ:
Здравствуйте Уважаемый (ая) Капаева Алия!
Комитет государственных доходов Министерства финансов Республики Казахстан (далее – КГД МФ РК) рассмотрев Ваш вопрос, поступивший на блог Председателя КГД МФ РК сообщает следующее. В рассматриваемом случае не ясны предмет и условия договора, которые могут повлечь за собой возникновение налогового обязательства, что является существенным для определения порядка налогообложения. При этом, возникновение того или иного юридического факта зависит от условий гражданско-правовых сделок, финансовых взаимоотношений между участниками сделок. Вместе с тем представляем общий порядок налогообложения доходов нерезидента. В соответствии с подпунктом 13) пункта 1 статьи 644 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс) от 25 декабря 2017 года № 120-VI доход в виде роялти признается доходом нерезидента из источников в Республике Казахстан. Исходя из положений подпункта 52) пункта 1 статьи 1 Налогового кодекса роялти – платеж, в том числе за использование или право на использование авторских прав, в том числе на программное обеспечение, чертежи или модели, за исключением полной или частичной реализации имущественных (исключительных) прав на объект интеллектуальной собственности; использование или право на использование патентов, товарных знаков или других подобных видов прав.
Согласно пункту 1 статьи 645 Налогового кодекса доходы из источников в Республике Казахстан юридического лица-нерезидента, деятельность которого не приводит к образованию постоянного учреждения в Республике Казахстан, облагаются корпоративным подоходным налогом у источника выплаты без осуществления вычетов. При этом сумма корпоративного подоходного налога, удерживаемого у источника выплаты, исчисляется налоговым агентом путем применения ставок, установленных статьей 646 Налогового кодекса, к сумме доходов, указанных в статье 644 Налогового кодекса, за исключением доходов, указанных в пункте 9 данной статьи. Подпунктом 5) пункта 1 статьи 646 Налогового кодекса определено, что доходы нерезидента из источников в Республике Казахстан в виде роялти подлежат налогообложению у источника выплаты по ставке 15 процентов, если иное не установлено пунктом 2 статьи 646 Налогового кодекса.
Согласно пункту 1 статьи 667 Налогового кодекса при выплате доходов нерезиденту в виде дивидендов, вознаграждений и (или) роялти или при отнесении невыплаченных доходов нерезидента в виде вознаграждений и (или) роялти на вычеты налоговый агент вправе самостоятельно применить освобождение от налогообложения или сниженную ставку налога, предусмотренную международным договором, при соблюдении следующих условий:
1) нерезидент является окончательным (фактическим) получателем (владельцем) дохода;
2) налоговому агенту в срок, установленный пунктом 4 статьи 666 Налогового кодекса, представлен документ, подтверждающий резидентство нерезидента.
Требования, предъявляемые к документу, подтверждающему резидентство нерезидента, перечислены в статье 675 Налогового кодекса. Пунктом 5 статьи 2 Налогового кодекса установлено, что если международным договором, ратифицированным Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в Налоговом кодексе, применяются правила указанного договора. Принимая во внимание, что между Правительством Республики Казахстан и Правительством Российской Федерации заключена и ратифицирована Конвенция об устранении двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов на доход и капитал (далее - Конвенция), налоговый агент вправе применить положения данной Конвенции в отношении доходов нерезидента. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 12 Конвенции роялти, возникающие в договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в этом другом государстве.
Однако такие роялти также могут облагаться налогом в договаривающемся государстве, в котором они возникают, и в соответствии с законодательством этого государства, но если получатель и фактический владелец роялти является резидентом другого договаривающегося государства, то налог, взимаемый таким образом, не должен превышать 10 процентов общей суммы роялти. Согласно пункту 3 статьи 12 Конвенции термин «роялти» при использовании в данной статье означает платежи любого вида, получаемые в качестве вознаграждения за пользование или предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая компьютерные программы, кинематографические и телевизионные фильмы, видеофильмы или записи для радио и телевидения, любой патент, торговую марку, дизайн или модель, план, секретную формулу или процесс, или за информацию (ноу-хау), касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта, и платежи за пользование или предоставление права пользования промышленным, коммерческим или научным оборудованием. При этом, пунктом 6 статьи 12 Конвенции определено, что если вследствие особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем роялти или между ними обоими и каким-либо другим лицом сумма роялти, относящаяся к использованию, праву или информации, на основании которых она выплачивается, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и фактическим владельцем роялти при отсутствии таких отношений, то положения настоящей статьи применяются только к последней упомянутой сумме. В таком случае, избыточная часть платежа подлежит налогообложению в соответствии с законодательством каждого договаривающегося государства с должным учетом других положений Конвенции. Следует отметить, что согласно Комментариям Организации экономического сотрудничества и развития к статьям Модели налоговой конвенции целью данного пункта является ограничение действия положений в отношении роялти в случаях, когда в связи с особыми отношениями между плательщиком и фактическим владельцем или между ними и третьим лицом, сумма выплаченных роялти превышает сумму, которая могла быть оговорена между плательщиком и фактическим владельцем в соответствии с принципом конкурентных цен. Это гарантирует, что в подобных случаях данная статья применима только к последней указанной сумме, и что избыточная часть роялти должна подвергаться налогообложению в соответствии с законами двух Договаривающихся государств с учетом других положений Конвенции. Чтобы использовать этот пункт, превышающий платеж должен возникать только в случае особых отношений между плательщиком и фактическим владельцем или между ними обоими и третьим лицом.
В данном случае можно привести несколько примеров, когда роялти выплачиваются физическому или юридическому лицу, которое напрямую или косвенно контролирует плательщика, или которое напрямую или косвенно находится под его контролем или подчиняется группе, имеющей общий интерес с ним. Таким образом, если доход нерезидента от оказании услуг по модификации программного обеспечения является платежами в качестве вознаграждения за пользование или предоставление права использования авторского права, то такой доход признается роялти.
